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李 若 红
摘要：明治时期，为了修改西方列强的不平等条约，明治政府通过模仿西方的相关法律制定了商法。日本近代商法的演变进程是曲折而复杂的，先后经历了旧商法的制定、商法论争、旧商法的延期与明治商法的出台，以及1911年和1938年这两次大规模的修改。日本近代商法在演变中不断融入本国文化元素，适应了资本主义经济的发展。
关键词：日本；“旧商法”；《明治商法典》；自国化
明治时期的日本政府首要任务是建立近代资产阶级法律体系，从而修改西方列强的不平等条约，成为与西方平等相处的独立国家。为了建立近代资产阶级法律体系，日本早在1870年太正官制局中就已开始模仿西方法律，探索新法律的制定。1871年，明治政府派遣以岩仓具视为首的代表团去欧美各国商讨修改不平等条约，同时考察各国的法律制度也是其中的任务之一。岩仓具视为首的代表团通过对欧美各国制度与文化的考察，确定模仿以法国法和德国法为主的西方法律，根据西方相关的法律制定日本近代资产阶级法律制度。日本近代的商法也就是在此背景下开始制定的。然而日本近代商法的制定及其发展演变却是一个曲折的过程，在经历过相关争论与许多次修改后才得以确立和逐步完善。
一、旧商法的产生
（一）旧商法的制定
日本在明治维新后，为了迅速推进资本主义的发展，修改与西方列强的不平等条约，早在明治政府成立初期就开始了对商法的起草工作。关于西方列强的不平等条约，明治政府认为：“日本的政体风俗与西方不同，无法与西方进行正常交往，因此修改不平等条约须模仿西方法律制定本国法律。” ［1］(P331)明治政府为了规范工商业市场，曾制定了一些关于银行、股票等的规范条例，但是靠这些条例远远不能适应企业的发展需求，于是商法的制定日益提上日程。
1881年，明治政府委托德国人莱斯勒为法律顾问，起草商法。在商法草案的编纂中，莱斯勒模仿了1861年德意志商法典、1870年法国商法典以及英国的商事立法。其中这部商法草案主要模仿的是法国的商法典，“在制定法律初期，普遍认为法国法是欧洲各国中法律最完备的国家，因此日本也应引进法国的法律。” ［2］(P172)但商法的制定忽视了日本商业习惯和工商业的发展状况，如关于公司的设立，排斥许可主义，对公司的设立采取自由设立原则，对于当时工商业并不发达的日本是不合适的。因此，日本方面对商法草案提出了许多相关的修改意见。而莱斯勒从个人财产和公司财产应区别开的观点出发，“对日本方面的修改表示强烈反对，在《商法草案意见书》中对日本方面重视‘今日的人情’、‘商法习惯’为理由的修改进行反驳。”［3］(P190)最后莱斯勒起草的公司法的部分被元老院审议通过，形成“商社法案”，于1886年提交元老院审议，但当时关于商法的各种意见争论异常激烈，所以明治政府放弃了对此法案的公布。
1887年，日本政府委托德国人莱斯勒重新起草商法，最后法律调查委员会对商法草案进行了修改，1889年1月交于元老院审议。因这次审议与修改西方列强的不平等条约活动相联系，所以进行较为迅速，6月通过后，于1890年4月公布。由于当时法典编纂的紧迫性，这部法典在行为能力、委托合同等方面，与民法重复的地方较多。为与1899年公布的商法典区别，1890年公布的这部商法典在历史上被称为“旧商法”。这部旧商法大规模的模仿以法国法为主的西方法律，没有过多考虑当时日本的国情，并不适应当时的日本工商业发展状况，遭到了社会的普遍反对。
（二）商法论争
商法的施行准备期只有半年多的时间，如此紧迫的时间，在商界引起了强烈反响，东京工商会指出：“由1640条法规组成的商法，文字含义深远，新奇文字随处可见，一般商人难以理解，同时商法不符合日本的商业习惯。”［3］(P262)于是在东京工商会的带领下，各地商会纷纷要求延期施行商法，形成了延期派。延期派对商法提出了许多反对意见，要求政府对商法进行修改。当时与延期派对立的是断行派，大阪和神户的两个商法会议所主张坚决施行商法，以规范商业中的各种行为。断行派认为商业交易需要明确的法规，在法律运用上商业是讲信用的，同时商人自身起着很大作用，法律施行的延期没有意义。
与此同时，明治政府的立法机关和政府之间也形成了延期派和断行派。由于出于修改与西方列强不平等条约的需求考虑，当初审议商法时，议会并没有认真经过真正审议就通过了法案。中国人民大学法学院的丁相顺提到：“日本明治时期收回不平等条约的过程也就是引进西方法律、编纂法典的过程，在这一过程中，前期的法典编纂带有完全西化的色彩，而到后期的法典编纂更多地受制于本国的反应及态度。” ［4］(P41)元老院于1890年6月通过了要求“商法延期施行的意见书”，商法施行延长至1892年末，并在此期间准备对商法进行相关修改。而法务大臣却批驳了元老院的意见书，认为商法的施行对维护日本商业秩序和发展非常重要，甚至对于国家经济的兴衰都有重大意义，因此希望商法能尽快施行。
日本议会于1890年11月开始审议商法的施行问题，在这次审议会上，商业界提出“商法施行延期请愿书”，同时众议院也提出“商法及商法施行条列施行延期法案”，围绕该法案，议会进行了关于商法的激烈论争，并且各地的建议书也纷纷递交到议会，因此形成了延期派与断行派商法论争的大决战。这次两派关于商法论争的结果是延期派占了上风，日本议会通过了延期法案，商法施行延期至
（三）旧商法的延期
旧商法的施行延期后，虽然日本政府对商法的修改保持消极态度，而延期派却提出了许多修改建议。主张延期的东京工商会议所在1891年提出了“商法及商法施行条例修正案”。此后东京工商会议所又在该修正案的基础上，提出了包括商法100余条、商法施行条例6条的修正案。［5］(P170)同时日本议会也有一些人提出应尽早施行部分商法议案，把公司法和破产法从商法中分离出来，单独施行。于是日本政府开始修改有关法律，并广泛采用了东京工商会议所提出的商法修正案的相关建议。
随着旧商法延长施行期即将来临，因此日本议会决定将商法施行期再延长6个月，接着对原商法案又进行了多处修改，并于
二、 明治商法的出台
（一）明治商法的制定
旧商法延期施行后，明治政府开始着手对商法进行修改，这一时期法学家对商法的制定发挥了重要作用。这些法学家不仅精通西方法律文化而且对当时日本的国情也十分了解，“他们将西方法律与日本国情相结合，在创立日本近代资产阶级法律体系中发挥了桥梁作用。”［5］(P29)日本政府在这一时期主要委任日本法学家对商法进行制定和修改。
1893年，日本近代著名法学家梅谦次郎、富井政章以及穗积陈重共同制定了“法典调查规程”，并附理由书，而此后的商法正是按此进行编纂的。日本政府为加快商法典的编纂，还成立了由梅谦次郎等以日本人组成的商法修正案起草委员会，与旧商法委托外国人起草截然不同。日本在这一时期由主要委托外国人起草商法典转变为委托本国人起草商法典，体现出日本已从盲目模仿西方法律转向重视本国的文化特征，制定商法典更多考虑本国的国情。 商法修正案于1896年5月完成，由于其后众议院的解散，修正案的通过被搁置下来。商法修正案经过再次修改后，旧商法的延期时间已快到期，这时明治政府决定将修改后未施行的旧商法部分从
（二）明治商法的特点
《明治商法典》由总则、公司、商行为、票据、海商共五编689条组成，由于当时日本与德国的国情有许多相似之处，日本在制定《明治商法典》时主要参考了德国的商法典，所以《明治商法典》很大程度上受到德国法的影响，在形式和内容上大量模仿了德国商法。《明治商法典》在模仿德国商法典的同时，也融入了日本的一些商业习惯元素，并考虑了日本工商业的发展状况。
与旧商法相比，《明治商法典》具有以下三个主要的特点，第一，《明治商法典》明确强调“对无规定的适用商业习惯，无商业习惯的适用民法”，规定了商业习惯的优先效力。而旧商法规定，对没有规定的商事行为，适用商业习惯和民法的规定。《明治商法典》充分肯定了日本商业习惯的存在，突出了商业习惯的重要性。［5］(P172)第二，《明治商法典》规定了公司的合并，在此之前没有关于公司合并的法律法规，一旦公司解散，就必须采用设立新公司的手续，关于公司合并的法规极大地促进了商业的发展。第三，《明治商法典》对公司的设立持“准则主义”，规定只要符合相关条件，可自已设立公司，适应了当时日本经济发展状况，而旧商法对公司的设立采取许可原则，与当时商界自由设立公司的要求不相符。同时《明治商法典》还对与民法重复和抵触的部分进行了相关整理，并增加旧商法中没有的关于“仓库营业”的规定。
《明治商法典》的这些特点表明了日本在这一时期的商法制定过程中，虽大量模仿了西方的法律制度，但也考虑到了本国的国情，在学习模仿西方法律过程中不忘创新。日本的法学家福岛正夫曾提到：“明治商法施行后，商法典中规定的合并制度为日本企业发挥了重要作用，明治商法适应了资本主义经济发展的要求。”［6］(P238)可见《明治商法典》的制定及施行，对当时日本资本主义经济的发展发挥了重大作用。
三、 商法的修改
（一）1911年的商法修改
日俄战争后，随着日本资本主义经济的飞速发展，商品经济关系日趋复杂，商法一些不完善的地方逐渐显露出来。随着日本股份制公司的不断发展和壮大，出现了所有权和经营权的分离，股东大会的地位被削弱，董事会的经营权却不断强化，甚至出现大股东控制和操纵董事会的倾向。 ［7］(P265)在经济社会变动的影响下，为了强化规制和防止股份制公司的变异，日本政府准备对日益复杂的商品经济关系作出相关法律调整。早在1907年，日本法律委员会就开始着手对商法进行修改。到1911年，日本第27次议会通过了商法修改案，并于同年5月公布，
1911年这次商法的修改以公司法修改为中心，强化了对公司董事会的规制。例如，涉及到股东大会与董事会的法律关系上，明文规定了董事须由股东大会任命，有关董事在对本公司失职造成损失的，须负连带民事责任。同时修改的商法强化了监事会的责任，规定了监事会的责任，并强调监事会对股东大会负责，且独立于董事会。为了与西方各国协调，日本政府在商法的海商编中新设了“海难救助”一章。
1911年，日本政府通过对商法进行修改，使商法更加完备，尤其是对董事会责任的规定，有效防止因企业的所有权与经营权分离而产生的董事会滥用权力，这样就能更好地促进日本企业经营的良好发展，提高企业经济活动的安全性。我国的外国法制史研究会会长何勤华认为：“从某些角度看，这一时期的日本商法虽有很大发展，但同时也存在着追随德国商法理论、重视法典条文注释等缺陷。”［8］(P91)正是如此，这一时期的日本商法中某些缺陷，一定程度上导致了以后日本商法的再次修改。
（二）1938年的商法修改
第一次世界大战后，日本为了适应资本主义发展到垄断阶段的现状，并且随着股份制公司的大型化与复杂化，所有权和经营权的分离现象日益明显，现行的商法已不能适应商业的发展，商法的修改已经日益迫在眉睫。同时为了与商法的国际统一趋势相适应，商法的修改也势在必行。1931年，日本司法省设立商法修改调查委员会，开始商法修改的起草工作。修改后的商法于1938年向第73次议会提出，经审议通过后公布，并定于1940年实施。
1938年这次修改的重点仍然集中在公司法部分，修改的部分主要体现在以下几个方面：第一、废除了董事会任选的制度，以扩大公司人才资源；第二、加重了董事会的责任并强化处罚措施；第三、新增发行“无表决权股票”、“可转换股票”及“可转换公司债券”的规定，以扩大企业的融资渠道。修改的商法为改善资产评估与清算制度，还采用了“特别清算制度”。经过1938年这次商法的大幅度修改，“日本明确了转让营业时的当事人责任，并对公司的登记、股票的转换以及公司领导人的任命和责任等作了相关系统的规定”［8］(P91) ，日本的商法逐渐向现代商法过渡。
在商法修改期间，日本参照德国的有限公司法，制定并公布施行了《有限公司法》。这种有限公司制度是由1892年德国有限责任公司法创设的一种公司制度，这种制度适用于中小企业，在欧洲各国较为普及。日本针对本国中小企业多的情况下，引入了有限公司制度，并设立了相关法律。但由于商法和有限公司法实施的1940年，是日本发动侵略战争的“战时体制”时期，企业受到法西斯统制法规的影响，不利于商法中提倡的自由经济思想的发展，所以1938年商法修改后的施行不是较为顺利。
综上所述，日本近代商法的历史演变进程是曲折的，先后经历了旧商法的制定，延期派和断行派的商法论争，旧商法的延期，明治商法的出台，而明治商法又随着社会经济的发展不断进行了大量的相关修改。在日本近代商法演变的历史中，可以看出近代日本制定商法典时，在吸收西方法律制度的同时也考虑了本国的国情，加入了本国的一些商业习惯和文化传统因素，在模仿西方法律时不忘创新。日本为了更好地适应资本主义经济的发展，商法的制定更多地考虑了适应性，尤其是1911年和1938年对商法的修改正是为了适应本国当时经济状况的发展需求。纵观日本近代商法的演变进程，日本为了修改西方列强的不平等条约施行法制西化，从盲目模仿西方商法典，转而逐渐重视本国的国情与商业习惯，从聘请外国人参与商法的制定到启用本国人修改商法的转变，这些都表明了日本近代商法的制定与修改日益走向自国化。
〔参考文献〕
［1］ (日)牧英正，藤原明久.日本法制史［M］.东京:青林书院，1993.
［2］张健，王金林.日本两次跨世纪的变革［M］.天津:天津社会科学院出版社，2000.
［3］(日)川口由彦.日本近代法制史［M］.东京:新世社，1997.
［4］丁相顺.继受与转型:日本近代法制研究［M］.北京:中国方正出版社，2011.
［5］何勤华，方乐华等.日本法律发达史［M］.上海:上海人民出版社，1999.
［6］(日)福岛正夫.日本近代法史［A］.福岛正夫著作集(第1卷)［M］.东京:劲草书房，1995.
［7］赵立新.日本法制史［M］.北京:知识产权出版社，2010.
［8］何勤华.日本商法学的历史与现状［J］.法律科学，1991，(1).
作者简介：李若红（1987-），女，四川内江人，渤海大学政治与历史学院硕士生，主要从事日本史研究。